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Juz. 13- Sec. 25 – Sala E N° 11896/2008.
"González Oro Oscar Mario s/ concurso preventivo” (FG Nº 110408).
Excma. Cámara:
1. El juez de primera instancia rechazó la impugnación formulada
por Ricardo Garat y homologó el acuerdo preventivo presentado por Oscar Mario
González Oro respecto de los acreedores quirografarios y fiscales (fs. 755/60).
Señaló el juez que, evaluadas las circunstancias del caso, la
composición del activo y del pasivo y demás elementos colectados respecto del
concursado, la propuesta ofrecida no vulnera el orden público económico porque no
daña la protección del crédito.
Expuso que el acuerdo preventivo propuesto resulta congruente
con la finalidad que persigue el sistema concursal porque respeta el interés general,
procura la conservación de la actividad, la superación del estado de cesación de
pagos y prima facie tutela el crédito.
Refirió que si bien podría pensarse que un pago del 42% nominal
puede importar en cinco años la pérdida, a valores reales, de más del capital mínimo
antes regulado por la ley 24.522, esa exigencia perdió vigencia formal con el dictado
de la ley 25563, art. 2.
Consideró que aún cuando puede parecer bajo el interés
propuesto (2%), su condición de capitalizable hace que tal debilidad sea rápidamente
superada, lo que ha de robustecer el pago de las cuotas y su espera.
Indicó que en ese contexto, el acuerdo no resulta violatorio de la
nueva redacción del art. 52 impuesto por la ley 25589, ya que no se detecta abuso o
fraude a la ley.
2. Apeló Ricardo Esteban Garat. Expresó agravios a fs. 781/7.
Manifestó que la propuesta de acuerdo preventivo presentada en
autos y su mejora son abusivas debido a la espera y quita previstas. Criticó la
afirmación relativa a que si bien la tasa de interés ofrecida puede parecer exigüa, el
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hecho de que sea capitalizable hace que la debilidad sea rápidamente superada.
Expuso al respecto que los índices de inflación superan el 2% ofrecido.
Refirió que la composición del activo del concursado está
gravemente cuestionada en estas actuaciones. Señaló que en su oportunidad
denunció la existencia de ocultamiento de activos tanto en lo que se refiere a los
ingresos mensuales del concursado por su actividad como locutor y conductor, como
en lo atinente a la titularidad de un automotor y de dos chacras ubicadas en Punta
del Este, República Oriental del Uruguay.
Indicó, con respecto a esas chacras, que habrían sido enajenadas
por el deudor a la sociedad uruguaya Noelcor S.A., cuyo presidente es el hijo del
concursado, Agustín González Pérez Corral. Refirió además que el concursado no
denunció el supuesto ingreso de U$S 60.000 obtenido por la venta de esos
inmuebles.
En cuanto a los ingresos mensuales del concursado, señaló que el
concursado al principio no atendió a las intimaciones que el tribunal le formuló y
finalmente adjuntó contratos sin fecha cierta celebrados entre Productora Oro SRL y
el deudor. Refirió que a través de esa sociedad, constituida por el concursado (90%
del capital social) y Rodrigo Bernárdez (10 % del capital social), el concursado
administra los ingresos provenientes de su actividad profesional.
Expuso que el síndico aconsejó excluir del cómputo de las
mayorías a Rodrigo Bernárdez, quien es, junto con el concursado, socio fundador de
Productora Oro SRL.
Denunció que el concursado y su hijo ocultaron la verdadera
titularidad de las cuotas parte de las que era titular el deudor en esa sociedad. Indicó
que es prueba de ello que sólo dos meses después de la constitución de la sociedad,
el concursado las cedió a favor de su único hijo. Informó que el precio de $ 13.500
que supuestamente se pagó por esa operación es irrisorio y demostrativo de la
existencia de fraude y simulación ilícita de la cesión, porque coincide con el valor
nominal de las cuotas.
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Manifestó además que la confirmación del ocultamiento del activo
quedó fehacientemente demostrada con el contrato mediante el cual Productora Oro
SRL se obligó a abonar al concursado $ 13.000 mensuales por servicios
profesionales. Indicó que no parece muy creíble que alguien venda en $ 13.500 el
90% del capital social de una sociedad y después la misma persona aparezca
celebrando un contrato con la misma sociedad – de la cual su hijo es socio
mayoritario y gerente- por la suma de $ 13.000 mensuales.
Señaló que el concursado nunca acreditó la veracidad de sus
ingresos mensuales con transferencias bancarias o recibos de pago.
Sostuvo que estas pruebas evidencian el ocultamiento del activo y
permiten además demostrar el carácter abusivo de la propuesta.
3. El concursado contestó el memorial a fs. 795/8.
Señaló, en primer lugar, que el recurso debe ser rechazado
porque el apelante no es uno de los sujetos legitimados para apelar la resolución
homologatoria. Fundó esa afirmación señalando que Ricardo Garat no impugnó el
acuerdo, sino que solo intentó hacerlo mediante una presentación extemporánea.
Expuso, por otro lado, que la propuesta por él ofrecida refleja su
posibilidad de pago, garantiza el derecho de propiedad de los acreedores y fue
aprobada por la libre voluntad de la mayoría de ellos. Señaló que además es más
ventajosa para los acreedores que la declaración de quiebra.
El síndico contestó el memorial a fs. 800/1, aconsejando el
rechazo del recurso interpuesto.
4. En mi opinión, V.E. debe hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto.
En primer lugar, me referiré al planteo de falta de legitimación
introducido por el concursado en la contestación del memorial.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 51 tercer párrafo de la ley
24.522, quien se encuentra legitimado para apelar la resolución mediante la cual se
declaró improcedente la impugnación del acuerdo, es el acreedor impugnante.
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El concursado sostuvo que el Sr. Garat carece de legitimación
para apelar porque sólo introdujo un cuestionamiento que no puede ser considerado
una impugnación al acuerdo, debido a su extemporaneidad.
El art. 50 de la ley 24.522 fija el plazo dentro del cual deben
presentarse las impugnaciones al acuerdo: cinco días siguientes a aquél en que
quede notificada por ministerio ley la resolución del art. 49.
En el caso, el juez hizo saber la existencia del acuerdo el 8 de
junio de 2009 (fs. 661). Esa resolución fue apelada por Ricardo Garat. La Cámara
rechazó el mentado recurso el 9 de septiembre de 2009 y confirmó la resolución
apelada, lo cual fue notificado a Ricardo Garat el 25 de septiembre de 2009 (fs. 734).
La impugnación a la que se refirió el concursado en su planteo de falta de
legitimación fue presentada el 21 de octubre de 2009 (fs. 738/9).
No obstante ello, la mentada presentación del 21 de octubre de
2009 no fue la primera oportunidad en la que Garat denunció que el concursado
incurrió en la causal de impugnación de ocultamiento fraudulento de activo prevista
por el art.50 de la ley 24.522. Había hecho varias presentaciones en tal sentido
desde mucho antes del dictado de la resolución que hizo saber la existencia del
acuerdo y esas objeciones estaban pendientes de resolución por parte del Tribunal
(fs. 366/7, 396/401, 431/2, 451/7, 597/8). De ello se deriva que, cuando el juez puso
los autos a los fines del art. 50 de la ley 24.522 (fs. 661 y 717/8), el deudor ya había
formulado su impugnación y ésta estaba pendiente de resolución.
En este contexto, entender que la impugnación al acuerdo es
extemporánea cuando los cuestionamientos fueron presentados antes del momento
procesalmente previsto al efecto, importa adoptar una decisión de exceso rigor
formal, que se aleja de la verdad jurídica objetiva, que es el norte de todo proceso
judicial (CSJN, “Colalillo c. Compañía de Seguros España y Río de la Plata”, Fallos
238:550).
Esta solución se impone en el caso de un concurso, donde no sólo
se encuentra en juego el interés del deudor y de los acreedores, sino el interés del
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Estado y de la sociedad en general en virtud de la repercusión negativa que produce
la eventual desaparición de agentes económicos y la preservación de crédito. Así se
explica que la ley concursal haya instituido un órgano extrapoder, el Ministerio
Público Fiscal, como “parte” en la impugnación del acuerdo preventivo (art. 276 LC),
cuya presencia resultaría incompatible en un juicio común donde sólo se ventilen
intereses particulares disponibles para las partes.
Además, cabe recordar que la ley concursal impone al juez el
deber de rechazar de oficio la homologación del acuerdo en caso de abuso o fraude
(artículo 52 inc. 4 LCQ). Ello es así, porque en el proceso concursal se halla
involucrado el orden público, que no es disponible para las partes (artículo 21 Código
Civil).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que esta Fiscalía
interviene como parte en este proceso (arts. 51 y 276, LC, art. 25, incs. a, b, d, f y h,
LOMP y 1047, CC.
En consecuencia, los agravios deben ser tratados por el Tribunal.
5. Asiste razón al apelante cuando afirma que la propuesta es
abusiva.
La Corte Suprema ha señalado que “en el análisis del abuso del
derecho relacionado con la admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el
juez, debe apreciar objetivamente si el deudor –en ejercicio de su derecho, ha
contrariado la finalidad económico – social del mismo que, en la especie, no está
solamente dada por la conservación de la empresa como fuente de producción y
trabajo, sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del
derecho de los acreedores, la cual, naturalmente resulta negada cuando la pérdida
que se les impone es claramente excesiva (CSJN, “Arcángel Maggio S.A. s/
concurso preventivo”, considerando 9°, párrafo terc ero, suplemento Concursos y
Quiebras (marzo), 50, La Ley 04/06/07).
La Corte coincidió con el criterio explicitado por la Cámara, al
sostener que “la sentencia apelada no se exhibe como arbitraria pues, en verdad, por
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el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la obligación de pagar el
interés moratorio a fin de que el pago siga siendo de por lo menos del 40% del
capital comprometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas del pago, reduce
esa parte alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado.
El reproche del a quo a la propuesta de acuerdo se asienta, pues, en la exigencia –
que hace a la transparencia del proceso concursal y a la captación de buena fe del
voto de los acreedores- de que la quita formalmente ofrecida, se corresponda con la
que realmente se pagará” (considerando 8°, párrafo cuarto y quinto del fallo citado).
Desde esta óptica cabe analizar la propuesta de pago ofrecida
por el deudor en autos.
La propuesta concordataria para los créditos quirografarios
consiste en el pago del 42% de los créditos en el plazo de trece años desde la fecha
en que la homologación del acuerdo quede firme. La propuesta prevé un plazo de
gracia de cinco años y el pago en ocho cuotas anuales a partir del vencimiento del
plazo de gracia en los siguientes porcentuales: 5% al sexto año, 8% al séptimo año,
9% al octavo año, 12% al noveno año, 15% al décimo año, 16% al decimo primer
año, 17 % al duodécimo año y 18% al decimotercer año. Asimismo, se prevé el pago
de intereses a la tasa del 2% anual desde la fecha en que quede firme la
homologación, a capitalizar al término del período de espera (fin del quinto año) (fs.
567 y mejora de fs. 722).
La espera se cuenta desde una fecha incierta, esto es, desde que
quede firme la homologación. En esa misma fecha, se iniciará el cómputo de los
intereses, que se capitalizarán recién al término del período de espera.
Vale decir, el plazo establecido para el pago de los créditos es
indeterminado porque no se sabe cuándo quedará firme la homologación del
concordato. Esa forma de computar los plazos de espera es abusiva, porque tiende a
desalentar a los acreedores para realizar planteos de impugnación al acuerdo, o sea,
tiende a desalentar el ejercicio del derecho de defensa en juicio que es un derecho
fundamental de base constitucional. Ello es así porque cualquier reclamo de los
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acreedores conspira contra su derecho de propiedad, dado que implica postergar el
pago de todos los créditos en beneficio de la deudora.
Una propuesta realizada en esas condiciones no debe ser
admitida porque viola el orden público (art. 21 del Código Civil). No es posible
someter a los acreedores a la aprobación de concordatos con plazo indeterminado,
lo que incide directamente sobre el valor del crédito que percibirán en definitiva.
Dado que el concurso de Oscar Mario González Oro se inició el 4
de abril de 2008, hasta hoy, la espera total que padecerían los acreedores para
percibir el pago total del concordato es de más de quince años.
Teniendo en cuenta el excesivo plazo de espera y que el pago en
cuotas contempla el pago de intereses insuficientes para compensar la
desvalorización de la moneda, es posible estimar que, si el acuerdo fuera
homologado durante el año en curso, el valor real de la propuesta no superaría el
16,47% de los créditos. Este porcentaje surge de la suma de dos quitas: a) la
correspondiente al 58% del capital ofrecida por la concursada y b) la quita producida
como consecuencia de dos factores, a saber, la desvalorización de la moneda y el
costo de la oportunidad de poder haber utilizado el dinero durante el lapso que corre
desde la presentación en concurso hasta el pago total. Ese plazo es de
aproximadamente quince años.
Uno de los principios fundamentales de las finanzas establece que
“un peso hoy vale más que un peso mañana”. Ello, en virtud de que el dinero pierde
valor por el paso del tiempo, de ahí surge el concepto de costo de oportunidad. El
costo de oportunidad del dinero puede calcularse según el interés que se devengaría
si ese dinero hubiese estado invertido por el beneficiario. Otro factor a tener en
cuenta es la licuación del capital que se produce por la desvalorización de la moneda
durante un lapso prolongado.
Por lo tanto, y a los efectos de calcular la quita real de la
propuesta, resulta necesario utilizar una fórmula financiera que permite estimar
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cuánto percibiría hoy un acreedor si su crédito es pagado conforme lo estipula la
propuesta: el valor presente del crédito.
Ahora bien, para lograr un mayor entendimiento, se tomará un
crédito de $ 1000. Sobre ese crédito, debe hacerse la primer quita del 58%, es decir,
que el crédito se reduce a $ 420. Esos $ 420 se pagarán en 8 cuotas anuales de la
siguiente manera: 1) la primera cuota será del 5%, es decir $ 32,34; 2) la segunda
cuota será del 8% de $ 420, es decir, $ 45,74; 3) la tercera cuota representará el 9%
de $ 420, es decir $ 49,62; 4) la cuarta cuota representará el 12%, es decir $ 62,65;
5) la quinta cuota será del 15%, es decir $ 75,82; 6) la sexta cuota será del 16%, es
decir $ 79,05; 7) la séptima cuota será del17%, es decir $ 82,19 y 8) la octava cuota
será del 18%, es decir $ 85,23.
Hasta aquí se hizo la quita propuesta por la concursada. Sin
embargo, a los efectos de conocer el valor real de lo que el acreedor percibiría por su
crédito, resulta necesario calcular el valor presente de cada cuota.
Para hacer ese cálculo, las variables a considerar son: (i) la
espera debe computarse desde la presentación en concurso (en el caso tomaremos
abril de 2008) dado que desde entonces los acreedores dejaron de percibir los
créditos verificados; (ii) la tasa de actualización estará compuesta por un interés del
6% anual y una inflación estimada del 10% anual, adoptando un criterio favorable al
deudor.
Teniendo en cuenta estas variables, debe tomarse cada una de
las cuotas y llevarlas al momento de la presentación en concurso. Para ello, se toma
el monto de la cuota y se lo divide por 1 más la tasa de descuento, la cual se
encuentra compuesta por la tasa de interés que devengaría ese dinero si estuviera
invertido más la tasa de inflación. Asimismo, el denominador se lo eleva a una
potencia. Esa potencia se corresponde con los años transcurridos hasta el cobro de
cada cuota. Finalmente, la suma del valor presente de cada cuota en particular, me
lleva al valor presente de todo el crédito.
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Así las cosas, la suma del valor presente del crédito representa
el monto del crédito a valores de hoy. Este monto es de $ 164,68 sobre un crédito
originario de $1000. Por lo tanto, la propuesta de la concursada pagaría sólo un
16,47 % del crédito, es decir que la quita real sería del 83,53%.
Como consecuencia de ello, la propuesta presentada en autos por
el deudor es abusiva, por lo que el acuerdo no debe ser homologado.
6. En cuanto a la impugnación fundada en el ocultamiento
fraudulento de activo, cabe efectuar las siguientes consideraciones.
6.1. El concurso preventivo es un régimen de excepción que tiene
como objeto que el deudor llegue a un acuerdo con sus acreedores para la
cancelación de su pasivo –al que no se puede hacer frente en forma regular- que le
permita continuar con su actividad.
El deudor que decidió utilizar esta herramienta para sanear su
pasivo, tiene la carga de aportar en forma completa, clara y transparente, toda la
información relativa a la actividad que desarrolla y a la conformación de su activo y
de su pasivo. Esa información es indispensable (i) para que los acreedores puedan
evaluar la propuesta de acuerdo; (ii) para que el síndico pueda elaborar el informe
individual y el informe general previstos por los arts. 35 y 39 de la LCQ; (iii) y
finalmente para que el juez pueda ejercer el control jurisdiccional que le impone el
art. 52 inc. 4 LCQ.
Esa es la razón por la cual el art. 11 de la ley 24.522 establece
una serie de requisitos que deben ser cumplidos por quien solicite la apertura de su
concurso preventivo. Este deber del deudor de explicar su situación patrimonial está
directamente relacionado con su deber de colaboración que consiste en la obligación
de suministrar la información que le sea requerida por el juez y por el síndico. Esa es
también la razón por la cual el art. 50 de la ley citada establece la ocultación o
exageración fraudulenta del activo como causal de impugnación del acuerdo.
Es evidente que el interés del deudor por superar su situación de
insolvencia está en clara oposición al interés de los acreedores de cobrar sus
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créditos. Si se permitiera que un deudor tramite su concurso sin aportar en forma
completa información acerca de su situación patrimonial, se estaría dejando en sus
manos la decisión sobre la forma de solucionar el conflicto con sus acreedores.
Además, se estaría privando a éstos de las herramientas que deberían estar a su
disposición para defender y hacer valer sus derechos.
Es que la insuficiencia de información obsta al ejercicio del
derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso (art. 18 C.N.), y afecta
el derecho de propiedad de los acreedores, ya que nadie puede ser privado de
aquélla sin un juicio previo (art. 17 C.N.). Si el acreedor no cuenta con suficiente
información sobre la composición del activo del deudor concursado, no podrá emitir
un consentimiento informado, y por ende válido, respecto de la propuesta de acuerdo
que se le formula.
Por otro lado, para que prospere la impugnación con base en la
causal prevista por el art. 50 inc. 4 ley 24.522, debe evaluarse el peso que la
exageración o el ocultamiento de activo haya tenido en la formación de la voluntad
de los acreedores.
6.2 En el caso, un acreedor se presentó formulando
cuestionamientos de ocultamiento de activos por parte del deudor.
Me refiero al acreedor Garat, que denunció que el concursado es
propietario de dos chacras en Punta del este, República Oriental del Uruguay.
También denunció que esas chacras fueron vendidas por el deudor a una sociedad
anónima cuyo directorio está presidido por su hijo y calificó esa venta como una
operación simulada ilícitamente (fs. 597/8).
El acreedor impugnante agregó dos minutas del Registro de la
Propiedad Inmueble de Maldonado, Uruguay, en las que consta que pocos meses
antes de la presentación en concurso, el concursado cedió derechos de compromiso
de compraventa que tenía sobre dos inmuebles a Noelcor S.A. Surge también de
esas minutas que el presidente del directorio de esa sociedad es Agustín González
Pérez Corral, el hijo del concursado.
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Frente a esas manifestaciones y frente a la documentación
aportada por el acreedor en su sustento (fs. 576/96), pesaba sobre el concursado la
carga de brindar toda la información necesaria para despejar las dudas existentes
respecto de la composición del activo. Esa carga fue asumida por el deudor cuando
decidió concursarse, pues al acogerse a tal régimen de excepción se sometió a la
obligación de exponer claramente su situación económica y brindar todas las
explicaciones que resulten necesarias para clarificar tal situación.
Cuando se le corrió traslado de esa denuncia, el concursado negó
que la operación de venta sea simulada y dijo que no tiene ninguna relación con la
sociedad compradora y que no conoce a sus accionistas. Sin embargo, no aportó
documentación respecto de la operación, sino que se limitó a solicitar el libramiento
de oficio al Colegio de Notarios de la República Oriental del Uruguay, con el objeto
de solicitar los datos personales de la notaria interviniente. Ello, para posteriormente
librar oficio a esa notaria para que remita copia fiel de los documentos firmados con
Noelcor S.A.
Con esa contestación, el concursado apareció cumpliendo
formalmente con su deber de información, pero en realidad esquivó el requerimiento
que le había formulado el juez (fs. 600). Es que, el deudor, en lugar de aportar la
documentación sustentatoria de sus afirmaciones, ofreció prueba para que una
notaria de otro país las aporte, conociendo que existía la posibilidad de que ese
trámite demore lo suficiente para que las pruebas no estén agregadas a la causa
antes del vencimiento del período de exclusividad.
No puede escudarse el deudor en la afirmación de que la
documentación no obraba en su poder. González Oro fue parte en la operación de
que se trata. Por ende, hubiera bastado con que éste hiciera un simple llamado
telefónico a la notaria interviniente para que ella le envíe la documentación que debía
ser presentada en autos.
Si no lo hizo, fue porque decidió no cumplir con su deber de
información y ocultar al juez, al síndico y a los acreedores las circunstancias que
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rodearon la salida de los inmuebles de su patrimonio. Esa falta de información
denota en el caso ocultamiento fraudulento de activo, lo cual obsta a la homologación
(art. 50 ley 24.522).
6.3. Tampoco hay en la causa suficiente información respecto del
monto de los honorarios que el concursado percibe por su trabajo como periodista y
conductor de programas radiales y televisivos.
El concursado informó que percibe por tales actividades la suma
de $ 13.000 por mes (fs. 27 y 310). Sin embargo, los únicos elementos que aportó
para demostrar que esos son sus ingresos son fotocopias de contratos de locación
de servicios celebrados con Productora Oro SRL (fs. 667/9). Esos contratos carecen
de fecha cierta y son constancias fáciles de preconstituir, máxime teniendo en cuenta
que, en representación de Productora Oro SRL intervino el propio hijo del
concursado. Es decir, que los firmantes de los contratos en cuestión son el
concursado y su hijo.
Cabe señalar a esta altura que Productora Oro SRL es una
sociedad constituida por Oscar Mario González Oro (90%) y Rodrigo Bernárdez
(10%) (fs. .278/82) con fecha 24 de mayo de 2007 e inscripta en la Inspección
General de Justicia el 2 de julio de 2007. Diez días después de la inscripción de esa
sociedad, esto es el 12 de julio de 2007, el concursado cedió sus cuotas sociales a
su hijo (fs.283/7). El acreedor impugnante del acuerdo señaló esta cesión como
susceptible de ser revocada (arts. 118 y 119 LCQ).
Teniendo en cuenta las circunstancias precedentemente referidas,
señalo que no cabe descartar que la constitución de la mentada sociedad, bien pudo
haber tenido como objetivo poner los honorarios del concursado a resguardo de la
agresión de sus acreedores. Es que, a la fecha en que la sociedad se creó, el
concursado ya estaba en estado de cesación de pagos, de acuerdo al informe
general (fs. 387). Además, a esa fecha el concursado ya había afianzado a La
Cabaña Distribuidora S.A. frente al Banco Credicoop, al Banco Santander y a
Ricardo Garat. No cabe descartar pues, que el concursado haya decidido crear una
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productora controlada por él o por su hijo, para percibir a través de ella los honorarios
profesionales por su trabajo como conductor y periodista y sustraer sus ingresos de
la agresión de los acreedores a quienes ya sabía que no iba poder satisfacer.
Teniendo en cuenta que en la causa se había puesto en tela de
juicio el monto de los honorarios del deudor, éste tenía la carga de aportar otros
elementos que demuestren la veracidad de sus afirmaciones, tales como depósitos
en cuentas bancarias u otros elementos de los cuales surja fehacientemente el dato
en cuestión.
El concursado no cumplió con esa carga. Ni siquiera lo hizo
cuando fracasó el intento de conseguir la información a través de las dos empresas
en las que se denunció que presta servicios (fs. 500 y 509).
Nuevamente cabe señalar al respecto que si en la causa existían
dudas respecto del monto de los honorarios que cobraba el deudor, pesaba sobre
éste la carga, incumplida, de despejar esas dudas y presentar toda la información
correspondiente.
El incumplimiento de esa carga constituye un ocultamiento doloso
de esa información, y, por ende, de la conformación de su activo, en tanto puso a los
acreedores en situación de tener que votar una propuesta sin tener conocimiento
fehaciente de cómo estaba compuesto el activo de su deudor.
6.4. Otra circunstancia que arroja sombras respecto de la
conformación del activo del deudor es que éste haya afianzado deudas de La
Cabaña Distribuidora S.A. y de Cerro Mollejón S.A. Máxime teniendo en cuenta que
se trata de obligaciones de una entidad económica que no se corresponde con los
ingresos que el deudor denunció en la causa.
De acuerdo al legajo individual del Banco Credicoop Coop.Ltdo.,
que tengo a la vista, el 22 de marzo de 2006 el concursado se constituyó en fiador de
La Cabaña S.A. Afianzó también a esa sociedad con fecha 20 de noviembre de
2006, frente al Banco Santander, de acuerdo a lo que surge del correspondiente
legajo. También afianzó a la misma sociedad, a su hermano, a Cerro Mollejón S.A. y
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a Productora La Tita S.R.L. con fecha 28 de diciembre de 2006, frente a Ricardo
Garat (fs. 42). Posteriormente, el 11 de julio de 2007, cuando, de acuerdo al informe
general, ya estaba en estado de cesación de pagos, el concursado asumió, frente al
Banco Macro S.A. la deuda de La Cabaña y de Cerro Mollejón, de acuerdo a lo que
surge del respectivo legajo individual que tengo a la vista.
Cabe señalar que la deuda que el concursado asumió frente al
Banco Macro S.A. asciende a la suma de $ 1.020.158. De esa suma, sólo el importe
de $ 109.406,36 correspondía a una deuda propia del concursado. De acuerdo al
informe del síndico de fs. 324 vta., el resto de la deuda asumida correspondía:
Productora La Tita SRL ($ 121.798,07), La Cabaña Distribuidora S.A. ($ 576.232,46)
y Cerro Mollejón S.A. ($ 212.721,11).
Ahora bien, si el concursado afirmó que no tiene vinculación
alguna con las dos últimas sociedades mencionadas (fs. 104), no hallo explicación
para que haya asumido una deuda imposible de pagar para él. Más aún teniendo en
cuenta que si sus únicos ingresos mensuales ascendían a $ 13.000, es evidente que
no iba a poder abonar las cuotas que se comprometió a pagar, de $ 15.374,24
mensuales, conforme cláusula III.3.1 del contrato de mutuo agregado en el legajo
individual del Banco Macro S.A. De hecho, el deudor incumplió el pago desde la
primera cuota y se produjo la caducidad de los plazos.
Dicho en otras palabras, el deudor, cuando ya estaba en estado
de cesación de pagos, asumió una importante deuda, que hasta entonces no
integraba su pasivo, sabiendo que no la iba a poder pagar, y sabiendo que la falta de
pago de la primera cuota iba a provocar la exigibilidad de una deuda que hoy es la
más importante de su pasivo.
La pregunta que corresponde formularse es por qué el deudor
asumió esta deuda en tales condiciones. Y en mi parecer son dos las posibles
respuestas.
La primer posible respuesta a esa pregunta es que, cuando estaba
en cesación de pagos, agravó aún más su insolvencia, incluyendo en su pasivo un
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crédito cuyo titular le iba a ser funcional si se presentaba en concurso. La gravedad
de ello es evidente si se advierte que el voto del Banco Macro S.A. fue determinante
para la obtención de las mayorías. Cabe apuntar al respecto la relación de amistad
de que dan cuenta informaciones periodísticas que adjunto al presente entre el
concursado y el presidente del Banco Macro S.A. Se configura entonces un caso de
planificación abusiva de la insolvencia en perjuicio de los acreedores, que impide la
homologación en virtud de lo dispuesto por el art. 52 inc. 4 de la ley 24.522. Para el
caso que la Sala lo estime necesario, deberá librarse oficio a la institución bancaria
para que aporte (i) los dictámenes de la línea previos a la aprobación del acuerdo por
parte del directorio y (ii) la resolución del directorio mediante la cual se aprobó el
acuerdo.
La segunda posible respuesta es que asumió esa deuda porque
tenía algún tipo de participación en los negocios de las sociedades afianzadas,
participación ésta que no denunció en estos autos. No cabe descartar esta
posibilidad si se tiene en cuenta que de acuerdo a los extractos de cuenta obrantes
en el legajo del Banco Macro S.A., La Cabaña Distribuidora S.A. y Cerro Mollejón
S.A. tienen denunciado domicilio en Posadas 1380 3° “B”, que es el domicilio del
concursado, de acuerdo a lo informado por él mismo a fs. 3 de estos autos.
De todos modos, sea cual fuere la respuesta a la pregunta que
formulé, lo que sí es evidente es que las circunstancias apuntadas son demostrativas
de la falta de transparencia en la información sobre la base de la cual los acreedores
tuvieron que decidir si aprobaban el acuerdo.
La Corte Suprema ha dicho en los autos “Sociedad Comercial del
Plata s/ concurso preventivo” que “la tutela del debido proceso, en este caso,
significa que los jueces deben dedicar especial cuidado a garantizar los
procedimientos destinados a obtener la expresión del consentimiento positivo o
negativo, pero con información transparente, comprensible y sin obstáculos
para expresarla, de una mayoría sustancialmente representativa de la voluntad de
los acreedores” (el destacado me pertenece).
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Y agregó que “el proceso concursal…requiere indispensablemente
de una absoluta transparencia en los actos que lo conforman y, particularmente, en
todo aquello que hace a la captación de buena fe del voto de los acreedores, de
manera que no puede convertirse en una carrera de obstáculos para quienes deben
concurrir a fin de ejercer sus derechos, en la que se introducen imprevistamente
exigencias que no han sido exteriorizadas con la publicidad propia a la naturaleza del
andamiento, y restringen los medios tendientes a consumar, acabadamente, las
facultades inherentes a la decisión de aceptar o no la propuesta” (el destacado me
pertenece).
Tal como señalé, en el caso, no hubo información transparente a
disposición de los acreedores, lo cual obsta a la homologación.
6.5. Existen otros datos en el caso que tornan poco clara la
denuncia de activo. En el legajo del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. aparece,
como correspondiente al deudor, en la ficha en que se detallaron sus datos
personales, un número de teléfono, indicado como teléfono particular, que
corresponde a la localidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires (0322-644048). De
acuerdo a la página web telexplorer, ese teléfono corresponde al domicilio sito en
Haras Pilar Establo UF 44, La Lonja, Marcos Paz.
Además, surge de ese mismo legajo individual, que el deudor
denunció, en la misma ficha de datos personales, que el inmueble de la calle
Posadas 1380 es de su propiedad, cuando ese bien no fue denunciado en este
proceso como integrante del activo.
Por otro lado, en la causa el deudor denunció que se domicilia en
Posadas 1380 piso 3° “B”, sin explicar el carácter de su ocupación, esto es si es
propietario, locatario, etc. Y en la solicitud de crédito hipotecario existente en el
legajo del Banco Macro, González Oro denunció su domicilio particular en Posadas
1371 piso 1°, domicilio distinto del denunciado en esta causa y respecto del cual no
obra información alguna. Lo mismo ocurre con el domicilio al que llegan los
resúmenes de las tarjetas de crédito de acuerdo al legajo de Banco Macro., sito en
Ministerio Público de la Nación
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Rodríguez Peña 2053 3° “B” (el concursado tiene un departamento en el mismo
edificio, pero en la planta baja).
Por las razones expuestas, considero que V.E. debe hacer lugar al
recurso de apelación interpuesto y revocar la resolución apelada.
7. Para el caso de que la sentencia deniegue lo solicitado por el
Ministerio Público en ejercicio de sus atribuciones constitucionales (art. 120
Constitución Nacional) o dicte una resolución contraria al respecto que vulnere el
derecho de propiedad de los acreedores (art. 14, 17 Constitución Nacional), desde ya
formulo reserva para ocurrir por la vía extraordinaria federal ante la Corte Suprema.
Buenos Aires, junio 15 de 2010.
7.
Fdo. Alejandra Gils Carbó. Fiscal General.
Dictamen N° 129.386
